Акт перевірки вашого клієнта: ДПС відмовляє у конвенційній ставці 5% на роялті, бо «офіс контрагента в Києві може свідчити про постійне представництво». Жодних доказів — лише припущення, а донарахування на мільйони. КАС ВС у справі №320/49198/24 сказав фіску: так не можна.
Що сталось і що змінилось
Виплати нерезидентам — роялті, проценти, дивіденди, фрахт — оподатковуються податком на репатріацію за п.141.4 ПКУ. Конвенції про уникнення подвійного оподаткування дають знижені ставки, і бізнес на них розраховує. До цього ДПС нерідко знімала пільгу одним аргументом: мовляв, у нерезидента ймовірно є постійне представництво в Україні, отже доходи треба оподатковувати за повною ставкою. Тягар спростування фактично перекладали на платника.
КАС ВС у справі №320/49198/24 цю конструкцію зламав. Суд виходив з простого принципу доказування: хто стверджує — той і доводить. Якщо податковий орган знімає конвенційну пільгу, посилаючись на постійне представництво, саме він має довести його наявність — з конкретними фактами діяльності, місцем, регулярністю, повноваженнями представника. Припущення, побудоване на самому факті наявності офісу чи контрагента, доказом не є.
Схожу логіку нещодавно застосував КАС ВС і в іншій категорії спорів, заборонивши ДПС донараховувати ПДФО інвесторам на умовній різниці між інвестиційною та оціночною вартістю активів.
Ціна питання видно з арифметики. На роялті конвенція дає 5%, а повна ставка репатріації — 15%. На виплаті в 10 млн грн різниця, яку фіск намагається донарахувати, — мільйон гривень, плюс штраф і пеня. Саме стільки тепер не доведеться віддавати бюджету на самих здогадах.
Наслідок прямий: відмова у пільговій ставці без доведеного постійного представництва неправомірна, а донарахування податку на репатріацію на таких підставах підлягає скасуванню. Платник більше не зобов’язаний доводити «відсутність» того, чого податкова навіть не показала.
Як збудувати захист у спорі про репатріацію
Припустімо, клієнт виплатив роялті нерезиденту за ставкою конвенції, а ДПС в акті донарахувала різницю до повної ставки, пославшись на ймовірне представництво. Ваш перший крок — у запереченнях на акт прямо поставити питання тягаря: які саме докази постійного представництва надав орган? Далі — розкласти ознаки представництва за пп.14.1.193 ПКУ і показати, що жодної з них податкова не довела. І посилання на №320/49198/24 як на підставу: припущення замість доказів — не підстава. Та сама логіка розподілу тягаря доведення працює і в інших спорах, де ДПС діє на здогадах — згадайте .
Пастка: позиція захищає там, де представництва реально немає або його не доведено. Якщо ж у нерезидента справді є постійне місце діяльності з відповідними функціями, аргумент не спрацює — суд побачить фактичну присутність. Тому спершу чесно оцініть фактуру, а вже потім будуйте заперечення. Корисно одразу зібрати докази на свій бік: довідку про резидентство нерезидента, договір, що пояснює природу виплати, і підтвердження, що отримувач — бенефіціарний власник доходу.
Як діяти, коли акт уже на столі
У вашій практиці з’являється чіткий розподіл ролей у доказуванні. Юристи, які вже застосовують цю позицію, починають відзив із вимоги до ДПС довести представництво, а не з виправдань клієнта. Відкрийте акт перевірки й перевірте: чи є там хоч один доказ постійного представництва, чи лише формулювання «може свідчити»? Якщо друге — це готова підстава. Логіка працює для будь-яких пасивних доходів нерезидента, де орган намагається обійти конвенцію через ярлик представництва. Якщо у вас 3+ схожих актів — заведіть таблицю з виплатами, ставками й доказами, що їх надала ДПС; порожні клітинки «доказів» і є вашим аргументом. Корисно тримати поруч і .
Три висновки для податкового адвоката
- Постійне представництво доводить ДПС, а не платник — тягар на органі.
- Припущення про офіс чи контрагента не замінює доказів діяльності представництва.
- Перевірте фактуру наперед: якщо представництво реальне, позиція не захистить.
Запитання для роздумів: Чи поширюється цей розподіл тягаря на спори про трансфертне ціноутворення, де ДПС теж любить припущення? Практика ВС тут лише формується.
Текст рішення: Постанова КАС ВС у справі №320/49198/24 — Єдиний державний реєстр судових рішень
Норма: п.141.4 Податкового кодексу України (оподаткування нерезидентів)
